思享｜郑戈：再问法学是否是一门社会科学

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《中国法律评论》2020年04期

作者简介

# 郑戈

上海交通大学凯原法学院教授、法学博士；上海高校“东方学者”特聘教授。先后访学于密歇根大学、多伦多大学、杜克大学和哥伦比亚大学，并在北京大学、香港大学任教。曾在《社会》《中国社会科学辑刊》等权威、核心刊物上发表论文三十余篇，出版专著1部（《法律与现代人的命运：马克斯·韦伯法律思想研究导论》）、译著8部。主要研究领域为中国宪法、比较宪法和法理学等。

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摘要

法律是一种社会事实，同时又是一种按照人的主观意图来调整社会事实的规范。以法律为研究对象的法学也同时具有这两种形态：一是将法律作为一种社会事实来加以观察和描述，是为社科法学（或采用外部视角的法学）；另一种是将法律作为一种逻辑上自洽且完备的规范体系来加以解释和分析，是为法教义学（或采用内部视角的法学）。本文以借鉴自波斯纳的实用主义方法来分析两种法学研究方法的社会语境和功能，强调理解法律与在法律中行动密不可分，一个社会的生存现实决定它的法律，而法学家创造关于法律的理论。如果这种理论能够反映这个社会的现实，包括这个社会形成自身稳定秩序的规范事实和这个社会中的人民追求美善生活的价值事实，那么它便能够成为对这个社会有用的理论。从这个意义上讲，法律是被逻辑规整过的经验，也是一种被经验浸润过的逻辑。与这种法律相契合的法学既是一种用逻辑来规整经验的规范科学，也是一种用经验来滋养逻辑的社会科学。

一、引言

1998年，我在《北大法律评论》创刊号上发表了一篇文章，题目是“法学是一门社会科学吗？”，这篇文章的问题意识是这样形成的：当时，刀制（法制）与水治（法治）之争刚刚以后者的胜出而暂时告一段落，各部门法学都产生了修造围墙，在墙内精耕细作的需求。用陈兴良老师的话说，是挖深“专业槽”。而法理学则亟待走出“法的基础理论”的空洞概念框架，去研究部门法的基础问题。被归入法理学学科的法社会学在苏力教授推动下，正是初生牛犊不怕虎，试图解构各个部门法中的本质主义或“原教旨主义”内核。我是法律史专业出身的，自然而然对这种知识图景有一种历史反思的意识。同时，在北大法社会学的大背景影响下，我也试图解构部门法学用概念或“行话”装扮起来的尚有欠精雕细琢的门庭，将其去神秘化。

由此产生的问题意识是：从西方土壤里移植而来的现代法律体系在原来的土壤里是如何萌生和壮大的？这一套“地方性知识”，随着工业革命的完成和殖民主义“发现新大陆”的努力，以及旧文明被武力征服后甘愿成为“新大陆”后对这种知识谱系的自觉接受，已经俨然成为“现代”社会的普世价值，这是一个不争的现实。因此下一个问题是：在中国，在这个通过哪吒式的割肉剔骨还诸父母而与自身文化母体割裂开来的新兴现代国家，法学的当下性质是什么？是对德国或美国式法律技术与学说的移植和本土化培育，还是一种寻找“另类现代性”、也就是打造中国特色社会主义法学的努力？要回答这个问题，就不得不借助社会科学、包括现代史学的研究方法，去描绘地图、勘探地基。换句话说，如果我们不了解“关于法律的”社会图景，就无法确立“法律的一般理论”。因此，我认为，在当时，二十世纪末的中国，法学不得不是一门社会科学。

不仅一个社会接受何种规范为正当、一个社会中的民众依循何种规则而行动这类问题本身是关乎事实而非规范的问题，就连试图对这些问题作出回答的学科体系也是关乎事实的，因此是因时因地而异的。凯尔森虽然强调法律与政治和道德的区分，并试图建构出有别于社会科学和伦理学的“纯粹法学”，但他搭建的整个法律体系大厦的基础却是作为社会事实的基础规范，也就是一个社会大体上认同何种规则体系这一事实。在新康德主义的传统中运思，凯尔森在赋予这一事实“基础规范”的重要地位后，就可以将它抛开，转而专注于建立在这一基础规范之上的法律规则体系。当然，这是以奥地利“法治国”的基础社会事实为前提的，凯尔森本人也亲自参与了奥地利宪法法院的创设并担任该法院的首届法官。以基础规范统摄宪法，以宪法统摄其他法律，从而将法律体系塑造成一个既区别于政治和道德，也区别于事实的规范体系，决定这种努力能否成功的，恰恰是一个社会在多大程度上认可这种努力的正当性。这本身是一个经验事实问题。如果当时当地的社会事实所支持的基础规范是：法律不是也不应成为一个自治的、由法律人控制的场域，而应当是一个由普通人共同参与的事业。法律的自治性只会强化法律显贵对社会事务的控制，而无益于人民的福祉。那么，这个社会便不会为专事研究法律规范之形式完备性的法学提供适宜的土壤，法学更可能不得不引入关注经验事实和政治考量的外部视角。即使在一个法律人主导了政治话语权的“发达法治社会”，对法律人所主导的治理话语的质疑也会是一个永恒的话题，比如美国宪法学领域中质疑最高法院合宪性审查之正当性的“反多数主义难题”讨论。这种永恒的张力表明，对法律的社会科学科学研究比起对法律的规范品质研究更加基础，法教义学必须以社科法学为基础，而不是与之相对立。

约翰·杜威：《确定性的寻求：关于知行关系的研究》

傅统先译，上海人民出版社2004年版

不过，从社会分工和角色伦理的角度来看，法律人强调法律思维的独特性是有其正当性的。实际上，从我在北美和我国香港特别行政区多年游学和教学的经验来看，法治程度越高，典型的法律人越具有一种自我选择的、规训而成的偏狭眼光。他们不是不知道社会的复杂性和政治权力运作的策略性，但有意将对这些复杂问题的考量排除在自己的专业活动之外。在一个总体上认同法治的社会，这种“偏狭”不仅不会被认为是“很傻很天真”，反而会被看成是专业素养的体现。比如我国香港特别行政区的法律教育（包括港大的精英法律教育）与法律职业在观念上高度同构，不具有批判和超越的潜质。这在政治秩序基本稳定、经济生活有序进行的时代甚至是一种优势。但在大的政治环境发生巨变的情况下，比如1997年7月1日中国恢复对香港行使主权从而使香港的普通法体系不得不在中国的宪法秩序中运转之后，这种狭隘的法律教育和由此导致的司法判断方式便陷入无法自我调适和自我纠偏的困境。

其实，法律人不考虑政治和社会因素的另一个原因是，法律已经成为这些社会政治权力运作和社会关系的形式化框架，法律塑造着社会。法律职业人士也因此被视为“社会工程师（social engineer）”。即使尚也未被法律所驯服的领域，也处在阴暗的角落和边缘地带，自然可以不进入法律人的视野。法律归根结底是以国家强制力为内核的政治权力表达自身的方式。政治权力如果还没有被规训到法律框架之内，对法律形式的研究本身便无法告诉我们法律实际上的作用方式。

正因如此，法的内在视角与外部视角之争聚焦在宪法领域。宪法是最后一个“司法化”的法律部门，因为宪法归根结底是政治法，是“国家法”。宪法的司法化意味着将“国家大事”的最终决策权交给少数精英法律人，这在一个法律人不享有极高的社会信任和社会尊重的国家是不可能办到的。即使在一个这样的国家，比如美国，质疑最高法院合宪性审查权威的声音也从未消停过，“反多数难题”一直是美国宪法学上的终极难题。由此可见，以美国宪法或德国宪法的实施机制为唯一正解、主张非如此便无法实施宪法的“留学国别主义”宪法教义学是无助于我国的宪法事业的，甚至也无助于全面理解美国或德国宪法实施机制如何发生、如何在各自的政治和社会语境中稳固和变迁以及实际上如何运作。要理解这些真正具有比较和参照意义的因素，我们就需要宪法的社会科学研究，包括宪法史学、宪法政治学、宪法经济学和宪法社会学。正如苏力教授所言：“作为制度的（有别于作为法律的）宪法的基本功能是以社会共同体为基础构成政治共同体，即国家，并通过国家各种正式制度的安排及其产出的公共品增强共同体的政治文化凝聚力。”由普通法院或宪法法院实施的作为法律的宪法在我国历史上并不存在，但作为制度的宪法却由来已久：“ 在世代的文治实践中，他们会逐渐形成并分享一种对中华文而不是对某个皇帝或王朝的政治文化忠诚和职业伦理，他们会分享相近的价值判断、工作程序和制度环境，并因此实际形成一个以政治治理和管理为天职的职业化、专业化的政治文化精英共同体。”直接借助以经验事实和数据为素材的社会科学方法，我们才能找到自己的宪制传统和宪制经验。

本文并不尝试从事这样的工作，而是试图阐发这种工作的意义，因为其意义并未被我国法学界所公认。也因为缺乏这种共识，本文选取了一位具有极大影响力的美国法官和法学家的言说来论证对法律进行社会科学研究的重要性，而不是借助中国学者（比如苏力）的研究范例来进行此种论证，因为我国大多数法律学者仍然认为西方（尤其是美国）的做法才是有效仿价值的。当然，在展开此种论证之前，我需要说明：我本人并不同意这样一种“自我东方主义”的立场，这种；立场假定：正如经济发展水平一样，世界各国的法治发展水平也不一样。作为经济和法律双重意义上的发展中国家，我国应当虚心向“法治发达国家”学习。实际上，我同意已故的新加披政治家李光耀的一个说法：“美国人认为他们的理念—个人至上以及自由的、不受限制的言论—是普世的。但它们并不是普世的，从来都不是。实际上，美国社会之所以保持了如此长时间的成功，绝不是因为这些理念和原则，而是因为一种切切实实的地缘政治上的幸运：丰饶的自然资源和移民活力，从欧洲慷慨流入的资本和技术，以及两个将世界其他地方的冲突隔绝在美国海岸之外的大洋。”理念与制度不是一回事，制度与其社会效果也不是一回事，这三者之间或许并不存在因果关系。我们看到一个国家的成功，往往喜欢去追问其“制度上的原因”，而这种追问往往找到的是关于制度的叙事（理念），而不是经验现实中的制度本身。这种双重偏离使我们看到他者的镜像，并用这种镜像来反观自己，不去问自己有什么，而是问自己缺什么。实用主义的方法摒弃了这种理念先行、用理念指导实践的迷思，找回了知与行之间的统一，因此更有助于我们摆正外部视角与内部视角之间的关系。

二、波斯纳的告诫

在“法和经济学”运动的发源地芝加哥大学，面对一群抱着朝圣心态的中国听众，《法律的经济分析》一书的作者波斯纳竟泼下了一盆冷水：“各位需要思考一个问题，在中国是否存在能够容纳对法律进行经济分析的制度结构和法律文化”？对这个问题，在场的多数中国“法律人”给出了肯定的回答。但自承对中国所知甚少的波斯纳法官不以为然，他认为，在中国的政治文化中，“实用主义风格的司法部门，或者至少是特别倾向于实用主义的司法部门是不可取的”。他的正面建议更加惊人：“对其而言，更好的选择是保持抽象和形式主义，而实质上远离实践性和实用主义的考量”。

要知道，在许多人眼中，波斯纳是法律形式主义（他更喜欢称之为法教义学）的猛烈抨击者。他最常引用的前人警句就是霍姆斯大法官的：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”。远的不说，就在这篇演讲辞中，他仍把以斯卡利亚大法官为当代代表的形式主义作为主要批判对象。在他看来，自己所采取的实用主义方法与形式主义的主要区别就在于：后者出于“拼命寻求确定性”的意图，试图为法律找到某些不以当下决策者的意志为转移的前提性规则，这些规则往往包含在确定的权威性文本（比如宪法、制定法和判例）之中，它们可以被准确地、合乎逻辑地“适用”到具体案件之中；而前者则出于对风险和不确定性之不可避免性的承认，试图寻求一种审慎的、注重后果的判断标准和行为准则。既然他本人义无反顾地选择了前者，他又为何把后者推荐给中国法律人呢？难道他是出于美国人的傲慢认为中国只配享用次等的方法？或者是他认为以法律的经济分析为方法之一的法律实用主义带有鲜明的美国特色，搬到中国就会变味儿？又或者是他信奉方法论上的多元主义，认为不同的方法各有价值，而法律形式主义更适合于中国？波斯纳是美国联邦法院系统的一位法官，他的主要论辩和说服对象是其他美国法律人，而他本人也从未宣称自己了解中国。所以，要用波斯纳所期待的方式（即实用主义的方式）来理解他，就需要在中国语境里来理解法官的效用函数和行为模式，然后再判断经济学分析方法是否可能以及是否有必要进入中国法官的“工具箱”。

其实，波斯纳的这个建议与他一贯的立场、尤其是最近一段时期的立场是完全一致的。也就是说，即使面对美国法律人，他也主张法教义学（doctrinal legal methods）在多数情况下是能够带来好的效果的。他认为：“好的实用主义法官，我们知道，都不是短视的实用主义者。他不是哲学实用主义者。……在我们的制度中，法官同时在内在和外在约束下运作。信奉法教义学的法官如此，实用主义的法官也如此”。通过提出“受约束的实用主义”这个概念，波斯纳实际上改变了对付法教义学的策略：不再试图打败它，而是宣称它自古以来就是实用主义王国中的一个行省。

理查德·波斯纳：《法官如何思考》

苏力译，北京大学出版社2009年版

此外，波斯纳向中国法官推荐法教义学还有发展理论方面的考虑。他提到了“法律与发展”文献中对具有“较弱法律基础设施（weak legal infrastructure）的发展中国家”为何应适用规则而不是“标准”的解释：“如果法律由精确的规则而不是散漫的标准构成，解释裁量权的范围就能得到限制，司法腐败和司法无能也能得到控制，因为判断法官适用规则是否正确比判断他适用标准是否正确来得容易”.

这一看似狡诈的策略实际上并不违背波斯纳先前的思路。在1980年代初的一篇文章中，他指出：对于判断和行动而言，重要的是“视角（perspective），而不是理论（theory）”。

理论在意自己的内部逻辑一致性和体系完整性，而视角而只重视情景化、背景化的妥帖性，看重直觉和洞见。一种视角可以同别的视角交叉、重叠，抑或将其他视角吸收、涵盖。正是因为他把“法和经济学”与“法教义学”看成不同的“视角”，所以他认为两者可以交叉与重叠。同时，他认为法律不是一套概念，而只是法官的行为。作为一种观察司法行为的视角，法教义学“认为职业主义和意识形态不会影响司法决策” ，从而将这些政治、经济和社会因素排除在考察范围之外。实际上，波斯纳并不反对法教义学本身，而只是反对过于执着于此。他认为，对法律条文的教义分析是而且应当继续是法律学术的核心。不过，他指出：“当教义分析者走出条文辨析的狭隘空间，进入政策分析的领域之后，他们缺乏社会科学训练的背景就会把他们引入误区”。由于法官必须在短时间内做出判决，所以人为地限定信息量有时是不可避免的选择。波斯纳可能会赞赏德沃金所归纳出来的“联立方程式问题（the problem of simultaneous equation）”，尽管他一定不会同意德沃金解决这个难题的方式。一个方程式中出现了几个未知数，就需要几个方程式来解。因此，时间和资源约束下的决策者应当尽量限定引入的未知数数量，而不是不断引入新的未知数。法教义学其实为法官不得已的选择提供了一个很好的包装：本来是因为自己无法消化海量的相关信息（算力局限）而被迫只专注于法条，但却可以宣称自己是依照客观的、不以人的意志为转移的规则来行动。波斯纳未曾讨论过人工智能在法律中的应用问题，但他显然会同意：随着计算机算力的不断提升，人类法官在人工智能的辅助下处理海量信息的能力也会不断提升，因此法教义学的市场会越来越小。

尽管在策略上承认了法教义学的可取性，但波斯纳却从未放弃过对德沃金式的“一切法律问题都只有一个正确答案”或斯卡利亚式的“依法判决，不计后果”的质疑。他显然同意杜威的说法：“实践活动有一个内在而不能排除的显著特征，那就是与它俱在的不确定性。因而我们不得不说：行动，但须冒着危险行动。”

作为一位法官，波斯纳罕见地热衷于“立言”，但他的言论在许多人看来具有挑衅性，往往掀起巨大的论战波澜。杜威所说“人们之所以喜爱认知甚于喜爱动作，‘安全第一’起了巨大的作用”

显然不能适用于波斯纳的特例。但作为法官的波斯纳与作为公共知识分子的波斯纳有很大区别，在两种角色间游刃有余而又不混淆两者的“角色伦理”，波斯纳的这种能力着实令人叹服。在司法判决中，波斯纳很少提出引发争议的论点。他的判词以中规中矩、紧扣法律规则作细致分析而著称。可以说，波斯纳在他的很多判决书中展现的都是法教义学的论证过程。

司法首先是一种实践过程、行动过程，而不是一个认知过程。司法决策会产生具有外部性的实际后果。虽然一份判决书可能在学术界受到赏玩或剖析，但其直接后果却是影响当事人的生活，并改变或大或小范围的社会关系格局。一份在法教义学的意义几近完美的判决，其产生的社会后果却可能是及其糟糕的。在我国的法律圈子中，法官是“讷于言而敏于行”，他们必须在有限的时间内完成大量的司法工作；而法学家是“敏于言而讷于行”，他们往往对实际司法过程不了解甚至不想去了解，但热衷于用法律理论或条文去批评法官的工作，包括但不限于判决书。由于两者的生存保障和职业发展遵循不同的逻辑、隶属不同的系统，所以互不相扰，也互不买账。

这种分工导致的偏好差异在功能分化的现代社会是一个普遍现象。在一次访谈中，波斯纳说道：“判决意见是公共文件而公职人员不能像私人那样直话直说。存在一种既定的司法表达修辞方式，而法官必须依此来写作。他们通过避免过度坦诚来保护司法机构的权威。法学教授则不受这种顾虑的约束。问题在于他们乐于讨论的是法律教义，而不是司法心理学或政治科学。”

这段话的潜台词是说：法官佯装在所有案件中都是严格依法裁判，这是职责所在，无可厚非；但不受条条框框约束的学者们也不关注现实，一味地研究法条和判决书，这无疑是偷懒的做法。在我看来，波斯纳的这一批评可能忽视了法学教授的两个角色：教学和研究。从教学的角度上看，由于绝大多数案件都是在法律适用上有明确答案的案件，而美国法学院的培养目标就是能够代理这类常规案件的律师，法教义学的训练方式完全符合这一目的。在美国，法学教授更多地是法律职业共同体的成员，是“学术法律人（academic lawyer）”，而不是学术共同体的成员，不是社会科学家。多数法学家教授自我认同于这一角色。他们的学术产品旨在为法律职业提供意见和建议，为法律解释提供背景材料，为“自治”的法律系统修补围墙，防止经济学、社会学等“外来物种”的侵袭。但是，由于波斯纳等精英法学家的不懈努力，法律交叉学科的影响逐渐扩大，基于“实证研究”的论文越来越受到顶尖法学刊物的青睐。迫于发表的压力，有相当一部分中青年法学教授转向法和经济学等交叉学科研究。不过，由于美国法律职业与法律教育的高度耦合性，这种研究仍无法撼动法律共同体的核心利益及其作为其支柱的法教义学知识体系。除了在少数精英法学院（比如“除了法律什么都教”的耶鲁法学院）以外，更多的法学院仍然以传授教义分析（doctrinal analysis）为主。

由此可见，波斯纳对法教义学和社科法学的优劣没有本质主义的评判，因为它们只是不同的视角，其高低优劣之别体现在与不同场景、不同功能、不同语境的适配性上面。在大多数寻常案件中，法教义学是一种在有限时间、有限资源、有限算力的约束下做出决策的有效方法。但他同时认为：“在法条适用上不确定的案件形塑着法律”。尽管这类案件在所有案件中只占很小的比例，但它们挑战着现行法律的边界，推进着法律的发展。他援引爱德华•鲁宾的话说：“这［不到10％］的少数案件很可能代表着法律那拓展中的前沿，其中提出的争点决定着法律未来的轮廓。如果两个国家因为共享的边境而开战，我们不能说它们在90％的程度上和平共处；相反，我们会说它们因为只占每个国家不到10％的领土而卷入了100％的战争”。

或许波斯纳与法教义学者们的区别仅仅在于：是关注那90％的常规案件还是那10％的疑难案件？在面对那10％的疑难案件时，是坦诚地宣布法官造法还是假装“依法判决”？波斯纳认为，面对风险和不确定性，法官不能假装自己掌握了绝对真理，用自己的内心确信来取代司法决策无法实现的客观确定性。不计后果追求“正义”的人很可能是机会主义者：他们为了一己之利（内心安宁、名声或其他）而不考虑整个社会的福利增减，正如那些拒绝内化自己行动的成本而只顾享受行动带来的好处的人一样。从这个角度来看，我们便很容易理解：为何貌似冷酷无情，用冷冰冰的行为科学语言而不是温情脉脉的道德话语来解析人类行为的霍姆斯和波斯纳，其司法哲学却呈现出“如临深渊，如履薄冰”的审慎特质。

三、法学的认知开放性与法律的系统闭合性

由于波斯纳身兼联邦上诉法院法官、严肃学者和公共知识分子三重角色，如果不引入一种对应于这三种角色的复合视角，我们便很难理解他学术作品中凸显的行为主义方法与司法判词中时常表现出的“法教义学”取向之间的张力。实际上，这种张力从一种社会科学的角度来看是很容易解释的。首先，正如布莱克斯通所言：“经验已经充分证明，如果说我们的诉讼中有100个是关于事实的争议引起的，那么便只有一个是因为法律上的争议而引发。” 在大部分案件中，只要搞清楚了事实，适用法律是很简单的事情。也就是说，在绝大多数案件中，奉行“法教义学”是一位职业法官无可选择的选择，否则他便违反了职业伦理。其次，求新求异是学术场域的制胜法宝，而司法制度则不要求、甚至禁止法官过度发挥自己的智识能力。反过来看，正因为法官职业不要求“原创性”，所以吸引了求稳而不求新的从业者。用波斯纳的话来说：“因为有太多的普通法官，又因为反智主义（anti-intellectualism）深入美国之魂，法官工作中甚至有一种追求普普通通的‘拜普教’（a cult of ordinariness in judging）。”美国传统中对法官的尊重完全是一种信念，而不是一种基于事实的理性判断：“我们不应当夸大法官、包括最高法院大法官的素质。法律不是天才的职业”。

现代社会的功能分化和专业分工所导致的结果之一是参照系的区隔：“实际上大多数法官很方便地认为大多数批评都是出于政治观点相左、嫉妒、对法官工作状况的无知（有时是存心无知）以及自我推销，只对其他法官的批评比较在意”。这一点在司法自治程度比较高的普通法法域体现得最为明显，而在法律职业化程度日渐提高的我国也逐渐表现出来。尽管政治评价和舆情评价仍然发挥着很大的作用，但越来越多的法官更加重视同行评价，尤其是上级法院法官的评价。认知科学的发展使我们看到，人类的任何决策活动（包括司法决策）都离不开直觉、想象和语言。虽然判决书所呈现的是用书面语言表述的解释和推理，但这些都是决策后的论证，而不是决定决策结果的因素。据说曼斯菲尔德法官曾经给一位刚刚被任命为殖民地总督的朋友提出过这样的告诫，审理案件“是一件再容易不过的事情：只要耐心听取两造之辞，然后思考一下正义要求你怎么做，并据此来断案。永远不要给出你的判决理由；因为你的判决很可能是正确的，而你的给的理由肯定是错的。”

法律推理的理性有两种，一种是建构性的，一种是生态的。建构性的理性意味着依循一定的推理方法从明确的前提推导出结论，而生态意义的理性意味着判决结果是否取得了好的效果。

建构性的理性从作为大前提的法律规则出发，从法律规则去涵摄事实，从而得出明确的法律结论；而生态性的理性则采取后果主义的思路，将法律规则视为包含各种解释方案的半开放文本，考虑不同解释方案可能导致的不同社会效果，并选取那种效果最佳的方案。

生态性的理性有助于摆正法律的位置。法治话语使人们相信政治服从于法律，但关注经验事实的研究却使我们看到：在任何社会中，法律都只是一个次生系统，它是在既定秩序的基础上维护这种秩序的工具。正如杰克逊大法官在一个案件的异议中写道的那样：“我不是要在秩序和自由之间作出选择，而是在有序的自由和两者皆无的无政府状态之间作出选择。危险在于，如果法院不用一点点实践智慧来调和它的教义逻辑，它就会把宪法性的《权利法案》转变为一项自杀协议”。

在秩序稳定的政治生态下，法律可以成为一个闭合的系统。但这并不是天经地义的，而是服务于一定的功能的。司法活动是在有限时间、有限资源的约束下给出明确结论的活动，不是不计成本地追求“正义”的活动。在这种情况下，“遵循先例通常是一种明智的政策，因为就大多数事项而言，相关的法律规则得到落实比得到正确落实更加重要。”

无论是严格依照法条还是遵循先例，都是为了在时间和资源有限的情况下给出一个明确的答案。

法律的系统闭合除了是为了解决有限时间、有限资源、有限算力条件下做出决策的难题之外，还有一个认知科学所提供的原因，那就是决策者的偷懒（或称努力规避）：行动的成本有多种表现形式，从身体痛苦到金钱耗费到社会排斥等等，这些都是行动的外在成本。有一种成本内在于行动本身，那就是付出的努力。赫尔曾经提出过“更少劳作定律（the law of less work）”：“如果存在两种或以上的行为序列，每种需要投入不等量的能量消耗或劳作，而每种都得到相同次数相同力度的强化，有机体将逐渐学会选择能够获致强化状态的费力最少的行为序列。”

在经济学中，努力或劳作具有内在的负效益。通过实验将这一定理的适用范围延伸到认知和思维领域，提出了“思想偷懒定律”或“较小认知努力定理”。

法律的系统闭合可以使法律决策者不用考虑系统外的因素，用是否与法律相关这个标准来屏蔽掉许多信息，从而帮助决策者在付出最小努力的情况下完成职业任务。

但司法不是一种个人的认知和判断，它包含四个维度。首先是个人决策维度，它涉及法官的个人偏好、意识形态、生活经历、个性等等对其决策的影响；其次是同事及其他群体效应。这涉及合议庭组成、同僚影响以及判决书撰写工作的分配等等；第三是科层效应，它涉及上下级法院之间的关系以及同一法院中法官之间的等级关系；第五是司法机关与其他政府部门之间的关系。不考虑司法活动的组织因素，就无法充分理解其真实运作状况。因此，法学虽然需要为闭合的法律系统提供法教义学的知识，但同时也需要保持认知上的开放，为人们理解法律与它运作于其中的生态以及其他系统之间的关系提供帮助。

桑斯坦和弗缪尔在一篇文章中指出，任何关于可取解释方法的理论都必须注意两个问题：机构能力和动态效果。该理论认为，选择法教义学还是其他的解释方法，取决于对机构能力和动态效果的经验研究，而不是在概念法学或语言学的层面去争论。许多解释理论采用不对称的方法去研究不同机构的机构能力，比如用现实主义的经验研究去考察国会，但却对法院抱有乌托邦式的幻想。法理学长期以来纠结于不同的高阶概念价值的争论，比如民主还是集权、宪政还是德治。“关于民主、宪政以及法律、制定法或语言的性质⋯⋯的前提性预设都致命地抽象。这些主张都太过高高在上；它们通常缺乏快刀斩乱麻的功力，以解决实践层面上关于法官必须遵循何种解释规则的操作性争论。因此，我认为，如果缺乏低端的机制分析的补充，高阶的前提预设是不完整的。实际上，我还将提出一个更大胆的主张：在某些领域，高阶的争论可以被当作与操作性难题无关的因素排除出去，并因此不予考虑”。基于经验事实的社会科学研究恰恰可以提供某种中层理论。

四、实用主义地看待司法行为

在《联邦法官行为》一书中，波斯纳及其合作者提出了关于司法激励和约束的劳动经济学模型。其中的主要概念是“勤奋规避”（effort aversion）”：“勤奋规避既包括不愿意工作得‘太努力’，即闲暇偏好，也包括不愿意与同事发生争论，即冲突规避。”“闲暇”之所以会成为美国联邦法院法官们试图最大化的主要效用，是因为美国司法制度平面化了法官的级别、保障了法官的终身任职和薪资待遇、最小化了外部干预的可能性。以这种制度约束为前提，波斯纳及其合作者列出了美国联邦法院法官的效用函数公式：

U = U(S(tj),EXT(tj,tnj),L(tl),W,Y(tnj),Z)

也就是说，法官试图在时间约束下最大化他的效用。T表示他的可用时间的总和（每天24小时），它由三部分组成：用于司法工作的时间tj，用于非司法工作的时间tnj（书中给出的例子是写作和演讲，这显然是从波斯纳法官本人的经验出发），以及用于休闲（包括吃饭、睡觉）的时间tl。S表示法官工作带来的满足度，它被预期为与法官投入司法工作的时间成正比。S包括工作干得好带来的内生成就感、在司法系统内部获得提升的前景以及法官身份的社会维度，这个维度既可能增加、也可能减损效用，与同僚、助理、法院其他工作人员以及律师之间的关系良性互动关系会增加效用，而通常由意见相左导致的敌视关系则会减损效用。EXT表示作为一位法官获得的外部满足，包括声誉、社会地位、权力、影响以及知名度，这些都同他投入到司法和非司法工作的时间成正比。闲暇L是休闲时间的函数，休闲时间等于总时间减去司法工作时间和非司法工作时间之和。W是法官工资，而Y(tnj)则是法官从非司法工作中赚取的外快。Z表示所有其他变量的结合效果，包括为获得晋升机会而付出的代价等等。

其实明眼人都看得出来，不要看这里列了个花里胡哨的公式，其实除了每个人每天都只有24小时可用这个数据比较确定外，没有哪个函数可以准确度量出来。精确性只能在实验室里找到，人的生活世界复杂到无法测度的程度。但这并不妨碍我们用一些简化的模型来约束我们的思维，从而在有限的时间里对具体问题找出不完美但有用的解决方案。

显然，要把这个公式直接搬来分析中国法官的行为是不合适的。美国法官的薪酬是固定的，不是和绩效挂钩的，法官也不受制于绩效考评，在此情况下，他们自然倾向于最大化闲暇。而中国法官的薪酬和职业发展则与绩效直接挂钩，绩效考评也影响法官行为的最重要因素之一。工作量饱和度。

在《法官如何思考》一书中，波斯纳曾用非赢利组织的管理者、政治选举中的投票者以及戏剧或电影观众三个类比来揭示法官的效用函数。非赢利组织的管理者不在乎效率，因为节约的成本不会给他带来额外的好处。“更为重要的是联邦法官的非金钱收入。这个工作比当律师费力少、但更有意思（尽管这也有一个你喜欢不喜欢的问题），而且比当律师、教书都更有威望，当然那些最顶尖的除外。”

司法产品（“正义”）的质量很难评估，所以只能进行过程监控。因为中立性是公正性的保障，所以一方面要给予法官足够的物质保障，使他远离生存忧虑（fear）或为了小恩小惠（favor）而枉法裁断。另一方面又要对他们进行制度性隔离，使他们远离市井小民的社交、娱乐活动，并且用防止利益冲突的规则使他们不能审理与自身有利益关联的案件。

波斯纳认为，我们最好把司法行为理解为“特定的法律制度对它们的法官所施加的激励和约束的函数。”与美国联邦法院法官相比，中国法院系统的下述结构－功能特征造成了不同的激励结构和行为导向，也使得对中国法官行为的分析不能套用波斯纳的“最大化”公式；

1.根据达玛什卡的分析框架，中国司法系统是是严格的科层制，美国是协作式。联邦法官只有三级：地区法官、上诉法院法官和最高法院法官。同一级法院的法官收入相同，收入与能力、声望、效率甚至工龄都毫不挂钩。每位法官都被分配相同数量的审案和写判决任务。

2.美国保障法官的闲暇，法官加班十分罕见。这样有助于吸引那部分不把赚钱当成人生第一要务的人才，这类人才中相当一部分享受阅读和思考。而加班是中国法官的日常。

3.另一方面，美国法官往往工作到高龄，直至他们在私人部门工作的同龄人都已经退休之后很久。同时，他们得享声望、名誉、尊重和爱戴。但中国法官无论是在退休年龄还是在职业尊荣度方面均与其他公务员无异。尽管最近一轮司法改革引入许多去行政化和去地方化的措施，但与美国乃至整个普通法法域的法官相比，中国法官仍然在很大程度上深深嵌入在科层式系统结构之中。这一点与大陆法系其他国家的法官并无实质性区别。

4.美国法官的工作风格、包括其司法意见的写作风格有很强的个性化特征，法官个人可以追求影响力、权力、写作和发表的乐趣。但对于中国法官来说，判决书写得再漂亮，也得不到掌声。在判决书中展现个性化风格的法官（比如洛阳“种子法”案件中的李慧娟）还很可能在获得掌声的同时失去工作。

5.判决理由（holding）和附带意见（dictum）之间的区别使得法官可以在避免冲突、不用劳心劳力的情况下发挥自己的才情，尽情写作附带意见。比如波斯纳法官就非常喜欢在判决书中写作长篇大论的附带意见，满足自己作为学者型法官的偏好。但中国法官并不具有这样的自由度。

6.美国法官发明了各种制度设计来躲避当事人提出的上诉争点。比如说某个争点是假设的（moot）或决定时机尚不成熟（unripe）、要求提供“专业意见（advisory opinion）”、或者说当事人提出了一个不适合司法解决的政治问题、或当事人缺乏起诉资格、或者起诉超过时限、或者当事人尚未穷尽行政或其他救济方式。而中国法院尚未发展出细致的案件争点区分技术，尽管有立案庭来甄别案件，但法官负荷仍然很重。

7.法官作为戏剧或电影观众：帮他人选择或决策。哈姆雷特、以牙还牙、卖花女等等。法官得以置身其外地目睹人生悲欢、善恶顺逆在法庭上的再现，然后还可以作出影响剧情后续发展的干预。“实际上大多数法官很方便地认为大多数批评都是出于政治观点相左、嫉妒、对法官工作状况的无知（有时是存心无知）以及自我推销，只对其他法官的批评比较在意”。

8.由于美国法律系统中的规则来源和知识再生产过程都是以上诉法院的判决为中心的，所以法学在很大程度上是一门预测上诉法院如何判决科学。所有的预测科学都是不靠谱的。在谈到学习法律的目标时，霍姆斯说道：“我们学习的目的就是预测，预测公共暴力藉由法院这一工具而发威的事件”。最近一篇影响较大的论文就是用统计学工具去验证和解释首席大法官罗伯茨凭直觉得到的一个印象：“在最高法院的口头辩论中，哪位律师被提问的次数比对方律师律师多，他就可能输掉上诉”。

9.宪法：波斯纳其实赞同其他美国宪法学家赞同的大部分价值，比如，他认为宪法第三条所保障的法官终身任职有助于确保司法质量、司法独立乃至各州利益。他甚至还认为不能为了减轻联邦法院案件负荷而将本应由联邦法院审理的涉及数周当事人的案件交给州法院处理，因为这将损害司法公正性。联邦法院法官因其稳定的职业和收入保障而使他们更加独立。他写道：“我更倾向于认同功能分析以及灵活的、不执著于文本含义的解释方法，尤其是当解释对象是宪法第三条的时候。该条文见于最初始的宪法文本中，也就是说，它是197年之前被写下的。但是，出于极大的尊敬，我认为我的同袍们的主张在好几个方面对终身职和报酬的功能做出了过于狭隘的理解”。

波斯纳区分了形式主义和实用主义两种司法进路，前者以先定的权威文本为大前提，以事实为小前提，从而得出自己的判决，这个阵营里包括原旨主义、文本主义等等。后者则以判决所追求的效果是否实现来判断判决是否合理。“如何在这两种审判和解释方法之间作出选择，取决于情势，而情势考量当然包括对制度－机构因素的考虑。这些因素包括司法机构乃至整个法律职业的结构与人员构成、立法机构的结构、人员和运作方式、不同政府部门在处理特定类型问题时的相对能力、各部门之间的权力关系、以及社会的政治、经济和文化制度。”对机构因素的考量包括对机构局限性的认识。考虑到立法往往是妥协的产物，一种试图使具体法律条文在实现该法律的核心目标方面更为有效的解释可能已经推翻了立法妥协。

五、结语

综上所述，“法学是不是一门社会科学”这个问题本身并不是一个有着非语境化的唯一正解的问题。是否把法学当作一门研究经验事实的社会科学取决于一种学术-政治选择，而这种选择本身又受到一个社会的制度事实的影响。对于中国学者而言，将法学作为一门无关经验事实的规范科学（法教义学）意味着用所谓“法治发达社会”的规范尺度来度量中国的制度事实，不是看中国有什么，而是看中国缺什么。这种研究方法忽视了一个最基本的经验事实：中国依循自身的节奏和道路实现了成功发展，如果这样一个硬事实在西方的规范尺度度量下是残缺的，那显然不是因为这个事实错了，而是这个尺度本身是有问题的或有局限的。从中国自身经验中提炼出来的规范要素和理论才是真正有根基和生命力。同时，从事社科法学研究的中国学者也不应当以波斯纳或其他从事经验性法学研究的西方学者的观点和结论为圭臬，照搬他们的问题意识、假设和结论，而是应当从中国自身的经验事实出发，讲述中国故事，构建中国理论。

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